水利部：关于水政监察证件换证工作的通知

浅谈水行政强制制度
来源：水政在线作者：发表时间：2005-05-22

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行政强制执行是行政管理过程中的一个重要组成部分，也是行政权实现的重要保障。目前，对于行政强制的有关概念、特征、分类和执行程序设置并没有形成较一致的理论体系，更没有专门的法律加以规范，而作为一个分支的水利行业内的行政强制制度也没有完善和具有实践意义的理论加以规范和指导。在水行政法律法规中，《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》以及一些地方性法规都设置了行政强制权，但在执行时却发现没有可遵循的强制执行程序。这就迫使执法人员只能通过摸索来执行行政强制，这就可能会造成一定负面效果：一方面，执法人员为了避免违法执法而畏手畏尾，进而减弱了行政强制的强制力，降低行政效率；另一方面，执法人员过于追求行政强制效果，势必会造成对相对人合法利益的侵犯，行政强制执行的合法性也没有保障。因此，形成较完整的行政强制理论体系对保障相对人合法权益和充分发挥行政强制的效率是很具有实践指导意义的。为此，笔者通过借鉴目前一些行政强制理论观点，结合水利行业特点，试对水行政强制制度的概念、特征、原则、分类以及强制程序进行了理论分析和说明，仅供读者参考。一、概述我国行政强制的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。《行政诉讼法》第66条规定和：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，我们可以将水行政强制分为两种情况：一是由行政机关做为行政强制执行主体，实施自力强制，但必须有法律、法规的明确授权，也就是“依法强制执行”；二是申请人民法院强制执行。公民、法人或其他组织在法定期限内不履行具体行政行为，又不申请复议或起诉的，且水行政机关没有得到强制执行权的授权时，就需要申请人民法院强制执行，这也是大多数行政机关为了实现行政法义务所采取的方式。实质上，水行政机关向人民法院提出行政强制执行申请，人民法院受理、审查和决定执行，就已进入了司法程序，这种强制执行也称非诉行政强制执行，并已是司法强制，不再是行政强制，这里我们不再进行讨论。因此，笔者仅就水行政机关实施自力强制加以分析说明。二、水行政强制的特征及分类在说明水行政强制制度之前，先分析一下行政强制措施。在目前的一些行政强制理论中，有的认为行政强制措施是与行政强制并列或具有包含关系的一类行政强制，有的认为行政强制措施是强制执行所采取的行为。笔者认为后一种意见更具合理性。在行政强制过程中，我们可以发现，诸如“扣押”、“强拆违法水工程”等强制措施一直与行政强制执行的整个程序相结合，采取强制措施就是履行执行程序，行政强制措施是行政强制所采取的行为。因此，行政强制措施可以这样定义：实施行政强制执行所采取的措施称作行政强制措施，行政强制措施是指行政机关为制止，预防违法行或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的各种方式和手段。有了这个定义，我们可以根据行政主体所采取的强制措施的目的不同，将水行政强制分为即时强制和一般的行政强制执行。前者是指行政主体为预防或制止危害社会行为的发生而采取强制措施，其共同点是不以相对人不履行原有行政法义务为前提，通常是由行政机关在紧急状态或必要情况下即时直接依法而实施，称为即时强制。后者是行政主体为实现已经生效的行政处理决定而采取的措施，共同点是以相对人有义务而故意不履行为前提条件，此时，行政机关采取的措施是行政强制措施，采取措施的行为称之为一般行政强制执行。下面我们就二者的特征、原则和程序分别加以说明（一）水行政强制的定义、共有特征、基本原则行使行政强制权的主体：有法律、法规授予行政强制权的水行政机关行政强制的一般特征和原则一般特征： 1、以相对一方的个人、法人或其他组织没有及时充分履行行政义务为前提。这种不履行需有不履行的故意。及时充分有两种含义：一是已超过履行期限，不履行行政义务；二是已开始履行，但在期限到来时未履行完毕，即不完全不充分状态。此特征仅一般行政强制执行所具有，即时强制不以行政法义务存在为前提。 2、具有强制性。顾名思义，强制执行本身就有强制的含义，并且在实际操作过程中，强制执行就表现为对义务人行为的强迫，并最终达到行政法效果。 3、具有行政性。行政强制执行的主体是行政机关，它本质就是实现行政法义务，是行政管理目的得以实现的保障，其执行依据就是行政处理决定。从强制执行的执行主体、目的和依据上看，行政强制执行内容都具有行政性的特点，所以应是行政权的组成部分。 4、具有可执行性。要实现的行政法上的义务必须具有可执行性，此义务不存在不需继续履行的情况。如：不作为义务就不需强制执行。基本原则： 1、法定原则。水行政强制权关系到相对人的切身权利，所以，必须有法律、法规的单独授权。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十七条规定：“法律、法规没有赋予行政强制执行权，……”。根据此条规定，我们从逆向思维的角度可以确定行政强制权的授权依据应该是以现行有效的法律、法规为根据，不包括规章。 2、适当原则，优先选择轻微方式，以义务人应履行的义务为限。 3、说服教育与行政强制相结合的原则。在实施强制措施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。 4、救济原则。当事人有陈述和申辩的权利。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。因此造成当事人损害的，应当赔偿。（二）一般水行政强制执行定义：水行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行水行政机关依据法作出的水行政处理决定中规定的义务，水行政机关依法采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。行政强制的根据：行政处理决定。在现行有效的水法律、法规中，其中授予水行政机关一般水行政强制执行权的法律法规有：1、《中华人民共和国水法》第六十五条、第六十七条；2、《中华人民共和国防洪法》第五十七条之规定；3、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、第四十四条之规定。在这些规定中，分别授予了水行政机关强制拆除、强制清障、没收违法所得等行政强制执行权。分类按执行方式分为间接强制和直接强制。 1、间接强制：通过间接办法强制法定义务人履行义务。可分为两种：（1）代执行有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由义务人负担费用。前提是此义务可由他人代履行。如：水行政机关可能强行拆除违法水工程，由违法建筑者承担费用。（2）执行罚有权机关通过使不履行义务的法定义务人承担新持续不断的给付义务，促使其履行义务。如：对不缴纳罚款者，加收滞纳金。 2、直接强制有权机关对义务人实施直接强制，迫使其履行义务或履行义务相同的状态。强制执行的程序：在国家现行的法律、法规中只规定了行政强制内容，并没有规定执行程序，目前也并没有形成统一的强制执行程序。因此，行政强制执行程序，尚属各行政机关自由裁量范围。笔者通过执法实践和结合水利行业特点将水行政强制执行的程序拟设置为以下几个部分：水行政强制执行告诫、执行保全、水行政强制执行、责令缴纳代履行所发生费用、执行回转并赔偿损失。 1、水行政强制执行告诫经过充分调查和取证后，制作并送达水行政处理决定和水行政强制执行告诫书，告诫义务人必须在法定限期内履行水行政法义务，并说明法律后果。这种告诫应与行政处理决定同时下达，以达到警告催促义务人自行履行行政法义务的效果。 2、执行保全最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十二条规定：“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”尽管此条规定是适用于行政诉讼过程的，但是，在水行政机关自力强制中，我们仍可以援引此条规定，在具体行政行为不能或难以被执行的情况下，行政机关可以申请人民法院实施执行保全。另外，在执法实践中，还可以允许违法人主动交纳执行保证金后，自行改正违法行为，并以此作为执行保全的例外方式。 3、水行政强制执行行政处理决定和行政强制告诫书送到后，如果义务人在法定期限内仍然没有履行水行政法义务，水行政机关则依法实施水行政强制执行。包括如下步骤：（1）制作并送达水行政强制执行书；（2）要求水行政义务人到达执行现场。如义务人拒不到场，由有关基层单位人员到现场见证；（3）开始执行，并详细制作执行笔录。 4、责令缴纳代履行所必须的费用。一方面，当义务人拒不缴纳代履行费行时，由于没有法律进行具体规定，所以，只能按拒不执行具体行政行为情形申请人民法院强制执行。另一方面，此程序不是必须经过的程序，当由行政机关直接进行强制执行时，没有代履行行为，自然就不会产生费用缴纳问题。 5、对不当或违法的水行政强制进行执行回转并赔偿损失此程序是救济程序，在行政机关执行后发现执行程序以及做为执行依据的行政处理决定本身存在错误，或者通过行政复议或行政诉讼行政处理决定被撤销后，行政机关就应该进行执行回转，并赔偿损失。（三）、即时强制即时强制是指当行政机关遇到重大、危急情况或依据有关法律、法规在必要情况下依据职权所直接采取的强制措施。即时强制的根据：以法律、法律为直接依据。由于即时强制不必以行政处理决定为前提，所以，执行程序较直接和简便，可以划分为：制作并送达即时强制执行决定书、即时强制开始制作执行笔录、责令缴纳代强制执行费用。其程序的具体内容基本与一般行政强制执行的程序相同，这里不再另述。另外，即时强制的种类，一般情况下只有间接强制的代执行和直接强制两种。授予水行政机关即时强制权的有：一是《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。”此条款中，就规定了行政执法主体可以采取“抽样取证”和“对证据进行登记保存了”两种即时强制措施。根据《行政处罚法》的规定，保存的期限为七日。二是《齐齐哈尔市河道管理条例》中第二十七规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门负责纠正其违法行为，责令其采取补救措施、赔偿损失、限期清除障碍，没收非法所得、吊销准采证、扣留或者没收从事违法活动的工具，……“。据此，此法规规定了“扣留或者没收从事违法活动的工具”的两种即时强制措施。对于扣押的期限，在水行政执法中可以援引下面的司法规定：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定：“查封、扣押动产的期限不得超过一年……”。在水行政违法行为中，从事违法行为的工具基本为动产，如扣押汽车，援引此条规定，行政机关对其扣押期限最长可达一年。